협의이혼 신청 후의 간통과 처벌
지역내일
2009-07-24
혼인 당사자가 더 이상 혼인 관계를 지속할 의사가 없고 이혼 의사의 합치가 있는 경우에는 비록 이혼 신고를 하지 않아서 법률적으로 부부로 남아있는 경우라 하더라도 간통죄가 성립되지 않는다. 형법에서는 간통죄의 경우 사전에 동의하는 ‘종용’과 사후에 용서하는 ‘유서’의 경우 처벌할 수 없도록 규정하고 있는데 위와 같은 경우에는 간통을 사전 동의한 경우로 보기 때문이다.
예를 들어 ‘협의이혼 의사확인 신청서’를 제출하여 서로 이혼하기로 합의한 경우, 이혼의 소를 제기하였는데 상대방도 이에 동의한 경우 등에는 이혼 신고를 하지 않아 법률적으로 부부 관계가 형식적으로만 존재할 뿐이므로 간통을 인정하는 의사 표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는 것이다.
그러나 협의이혼 신청서를 제출하였다거나 이혼 소송을 제기한 것만으로 무조건 간통에 동의한 것으로 보아서는 안 된다. 이혼 의사를 서로 표시하고 협의 이혼을 위한 신청서를 제출하였다 하더라도 소송을 하던 중 또는 3개월의 협의 이혼 전 숙려 기간이 진행하면서 마음이 바뀔 수도 있기 때문에 이는 어디까지나 임시적, 잠정적인 의사 표시에 불과하다.
실제 이혼 소송을 제기한 후 서로 이혼하기로 하고 협의 이혼 신청서를 제출하였으나 마음을 바꾸어 신청을 취하 하였는데 그 후에 상대방이 이를 알면서 간통을 한 것은 종용에 해당되지 않는다고 한 판례가 있다. 협의 이혼 의사 확인 신청서를 제출하였다고 하더라도 숙려 기간 내에 혼인을 지속할 의사로 협의 이혼 신청을 취하한 경우에는 상대방 배우자가 다른 이성과의 성교 관계가 있는 경우 이를 묵인하겠다는 생각도 철회한 것으로 볼 수 있다.
다른 일방이 간통에 대하여 사전 동의나 사후 용서(유서)를 한 때에는 아예 간통의 고소나 이혼 청구를 할 수 없고, 이러한 사전 동의가 사후 용서가 없었다고 하더라도 배우자의 간통을 안 날로부터 6월, 그 사유가 있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못하게 되어 있다. 간통을 안 날로부터 6개월 이내에 간통 고소를 하거나 이혼의 소를 제기하지 않으면 그 이후에는 고소나 이혼의 소를 제기할 수 없다.
다만 재판상 이혼의 경우에는 기타 혼인을 지속할 수 없는 심히 중대한 사유가 있을 경우에도 이혼 사유가 되므로 6개월이 지난 후에도 다른 사유와 합쳐서 혼인을 계속할 수 없게 만든 유책 배우자라는 주장을 할 수는 있다.
이재구 변호사
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